ANONİM ŞİRKET VE KOOPERATİFLERİN SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞU

1136 sayılı Avukatlık Kanunun 35.maddesinde 2008 yılında yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin kuruluşunda aranan asgari sermaye miktarının beş katı(250.000-TL) veya daha fazla esas sermayeye sahip olan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurması zorunlu hale getirilmiştir.

Bu kurala aykırı davranan anonim şirketlere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.

Bahsi geçen zorunluluk sadece esas sermayesi 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler için geçerli olup, sermayesi bu limitin altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun bütün limited şirketler bu zorunluluğun kapsamı dışındadır.

Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi Kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler ve üye sayısı yüz veya daha fazla olan kooperatifler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Söz konusu hükümde özellikle“sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir. Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.

Bahsi geçen sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanacak ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilecektir. Bu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve söz konusu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulacaktır.

2017 yılı Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesine (Türkiye Barolar Birliği, 2017) göre:

* Anonim şirketler, yükümlülük gereğince bulundurdukları sözleşmeli avukatlara 2017 yılı içinde asgari 1.650,00 TL aylık ücret ödeyecektir. Bununla birlikte takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir.

* Yapı kooperatifler, yükümlülük gereğince bulundurdukları sözleşmeli avukatlara 2017 yılı içinde asgari 1.100,00 TL aylık ücreti ödeyecektir. Bununla birlikte takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir.

Ancak anonim şirketler için 1.650,00 ve yapı kooperatifler için 1.100,00 en alt limittir, daha üstü olabilir. Baroların belirlediği ücretler tavsiye niteliğinde ücretlerdir ve daha aşağısı kararlaştırılamaz

AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

Avukatlık Kanununun 35. maddesinde, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğunu yerine getirmeyen anonim şirketlere ve kooperatiflere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm çerçevesinde, sermeyesi 250.000 TL’den fazla olmasına rağmen sözleşmeli avukat tayin etmeyen anonim şirketler yüz veya daha fazla üyesi bulunan kooperatifler hakkında idari para cezası uygulanacaktır.

Anonim şirketlerin avukat bulundurma zorunluluğu şirketin tüzel kişilik kazanması veya sermaye artırımı sonrasında sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkmışsa, sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret siciline tescil ettirildiği anda başlamaktadır. Örneğin; bir anonim şirketin mezkur yükümlülüğü yerine getirmediğinin Nisan 2017 tarihinde tespit edildiğini ve bu halin Ocak 2016’ten bu tarafa 16 aydır devam ettiğini kabul edelim. 2017 yılı ilk 6 ay için 16 yaşından büyükler için brüt asgari ücret 1.777,50 TL olarak tespit edilmiştir. Bu durumda anonim şirket,her ay için (1.777,50 x 2)= 3.555,00 TL. ve Ocak 2016-Nisan 2017 dönemini kapsayan 16 ay için ise toplam 3.555,00x16=42.660,00 TL idari para cezasıyla karşı karşıya kalacaktır.

Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat)davası açılabilecektir.

SONUÇ

Madde 35 – (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinin iptali için bir ilk derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurmuş, söz konusu Yüksek Mahkeme ise anılan hükmün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen kararı ile anonim şirketlerde avukat bulundurma yükümlülüğüne ilişkin hükmün Anayasaya aykırı olduğuna dair tartışmalar da son bulmuştur.( Anayasa Mahkemesi, 30 Haziran 2011 tarihli görüşmesi sonundaki 2011/110 karar sayılı kararında Yasa hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar vererek Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesinin talebini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı 18 Şubat.2012 gün ve 28208 sayılı resmi gazetede yayınlanmıştır

Avukatlık kanunundaki yasal düzenleme ve anayasa mahkemesinin kararı doğrultusunda anonim şirketler ve kooperatifler bu yükümlülüğü yerine getirmek zorundadır. İkincil mevzuata göre bu durumdaki şirketler ve kooperatifler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacak ve baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirecektir.

Batman Barosu tarafından yapılan çalışmalar ve tespitler sonucunda, Avukatlık Kanunu 35. Maddesindeki koşulları sağlayan anonim şirketlere ve kooperatiflere ihtarname gönderilmiştir. Söz konusu ihtarnameye göre Avukatlık Kanunu’ndaki ücrete ilişkin taban ve tavan düzenlemeleri dikkate alınarak, yetkili organlarının kuruluşa hizmet edecek bir avukatla avukatlık hizmet sözleşmesi imzalaması ve Baro Başkanlığımıza 30 günlük süre içerisinde, şirkete avukat tayin edildiğini ispatlayan avukatlık hizmet sözleşmesinin sunulması konusunda gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Gönderilen ihtarname üzerine yasa gereği sözleşmeli avukat bulundurmaması üzerine yasaya aykırılıktan Cumhuriyet Başsavcılığa Suç Duyurusunda bulunulacaktır bunun üzerine şirket ve kooperatifler idari para cezasıyla cezalandırılacaktır.