DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ’NE

Gönderilmek Üzere

BATMAN İDARE MAHKEMESİ’NE

Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.

Batman, 30.05.2016

DAVACI                               : Batman Barosu adına

                                                  Av. Ahmet Sevim - Batman Barosu Başkanı

                                                  Adliye Sarayı-BATMAN

DAVALI                               : 1- Adalet Bakanlığı  -ANKARA

                                                 2- İçişleri Bakanlığı- ANKARA

KONU                                   : Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından 29.04.2016 Tarih ve 29698 Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. Maddesinin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI ve İPTALİNE karar verilmesi talebidir.

RESMİ GAZETE

YAYIN TARİHİ                  : 29.04.2016

AÇIKLAMALAR               :

1-Batman Barosu 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’na göre kurulmuş bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşudur. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76 ncı maddesine göre barolar “insan haklarını savunmak ve korumak” ödevine sahiptir. Bu nedenle Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in gerek Ceza Muhakemesi Kanunu’na, gerek Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’na ve gerekse de Anayasa’ya aykırı olması karşısında Batman Barosu’nun dava açma ehliyetinin bulunduğu açıktır.

2-Anayasanın 124/1 hükmü uyarınca “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler”. Dolayısıyla 29.04.2016 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesinin de Anayasa, Polis Vazife Selahiyet Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırı olmaması gerekmektedir.

3- 29.04.2016 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesi şöyle değiştirilmiştir:

“Madde 27 – Kolluk, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.

Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.

Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,

ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.

Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında 28 ve 29 uncu maddelerde belirtilen usuller uygulanır.

Arama sırasında elde edilen ve adlî soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında bu Yönetmelikteki ilgili hükümler uygulanır.

Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.”

4-Yukarıda anılan madde Anayasa, Polis Vazife Selahiyet Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırıdır. Yönetmelikle hukuk sistemimize “yoklama” adı altında bir arama işlemi getirilmiştir. “Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir”, “Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir” düzenlemelerinden de anlaşılacağı üzere yönetmelikle kolluğa geniş yetkiler içeren bir arama yetkisi tanınmıştır. Ancak gerek Anayasa, gerek Ceza Muhakemesi Kanunu ve gerekse de Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda “yoklama” adı altında yapılacak bir arama işleminden söz edilmemiştir.

5- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 vd. maddeleriyle “adli arama”, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 9. maddesiyle “önleme araması” düzenlenmiştir. Anılan iki halde de hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise hakim-mülki amir izniyle aramanın yapılacağı hükmü düzenlenmiştir. Yönetmelikle getirilen “yoklama” işleminde ise hakim ve Cumhuriyet savcısından izin alınmaksızın kolluk re’sen arama yapabilecektir. Bu durum ilgili kanunlara aykırı olmakla, Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesine de aykırıdır.

6- Öte yandan Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve Kimlik Sorma” başlıklı 4/A maddesine 6638 Sayılı Kanun’la getirilen “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” hükmünden el ile dıştan kontrol için izne tabi olmadığı gibi bir anlam çıkarılıyorsa da kanun koyucunun temel hak sınırlamalarında sınırlanacak hakkı açıkça belirtmesi gerektiğinden kanunda açıkça düzenlenmeyen bir alanın yönetmelikle düzenlenmesi de kabul göremez.

6- Yine davaya konu yönetmelik değişikliğinin dayandığı 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve Kimlik Sorma” başlıklı 4. Maddesinde, ilgili madde düzenlemesiyle ilgili usul ve esasların bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmemiştir. Aynı Kanunun 26. maddesinde “Bu kanunun tatbik suretini gösterir bir nizamname yapılacaktır” hükmü yer almakla, anılan hüküm uyarınca çıkarılan Polis Vazife Ve Salahiyet Nizamnamesi[1]’nde de yoklama adı altında yapılacak bir işlemden söz edilmemiştir. Dolayısıyla 29.04.2016 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. Maddesi ile getirilen değişiklikler yetki, şekil ve konu yönlerinden kanuna aykırıdır.

Hukuksal Nedenler                          : Anayasa, AİHS, İYUK, CMK, PVSK ve ilgili mevzuat.

Sonuç ve İstem                                 : Yukarıda izah edilen hususlar ve re’sen elde edilecek veriler dikkate alınarak;

1-     Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından 29.04.2016 Tarih ve 29698 Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanan Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesinin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI ve İPTALİ ile,

2-     Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim.

Davacı

Batman Barosu adına

Av. Ahmet Sevim - Batman Barosu Başkanı

Ek :

1-     Batman Barosu Yönetim Kurulu Kararı.